Não concorrência de trabalhador, gerente ou vendedor: o que a lei deixa pôr no contrato

Uma cláusula de não concorrência parece sempre a mesma coisa: alguém compromete-se a não fazer concorrência à empresa durante algum tempo. Mas a lei portuguesa trata-a de forma muito diferente consoante quem fica obrigado — um trabalhador, um gerente ou administrador em funções, ou quem vende a empresa. Escrever a cláusula com as regras de um caso e aplicá-la a outro é a forma mais rápida de a tornar inútil.

Trabalhador: até dois anos, por escrito e com compensação

A regra de partida do artigo 136.º do Código do Trabalho é a proibição: é nula a cláusula que, por qualquer forma, possa prejudicar a liberdade de trabalho depois de o contrato acabar (n.º 1). A limitação só é lícita se cumprir três condições cumulativas (n.º 2):

• constar de acordo escrito — no contrato de trabalho ou no acordo de revogação;
• tratar-se de uma atividade cujo exercício possa causar prejuízo ao empregador;
• o empregador pagar ao trabalhador uma compensação durante todo o período de limitação, que pode ser reduzida equitativamente se tiver feito despesas avultadas com a sua formação.

O prazo máximo é de dois anos após a cessação. Sobe para três anos quando o trabalhador exercia funções de especial confiança ou tinha acesso a informação particularmente sensível no plano da concorrência (n.º 5).

Dois pontos que costumam escapar:

• Se o despedimento for declarado ilícito, ou se o trabalhador resolver o contrato com justa causa por ato ilícito do empregador, a compensação é elevada até ao valor da retribuição base à data da cessação — sem isso, a empresa não pode invocar a cláusula (n.º 3).
• Ao montante dessa compensação deduz-se o que o trabalhador ganhar noutra atividade iniciada depois da cessação (n.º 4).

Durante o contrato não é precisa cláusula nenhuma. O dever de lealdade do artigo 128.º, n.º 1, alínea f), já proíbe o trabalhador de negociar por conta própria ou alheia em concorrência com o empregador e de divulgar informação sobre a organização, os métodos de produção ou os negócios da empresa.

Não confundir com o pacto de permanência

Se o que a empresa quer é não perder o trabalhador depois de investir na sua formação, o instrumento certo é outro: o pacto de permanência do artigo 137.º. O trabalhador obriga-se a não denunciar o contrato por um período não superior a três anos, como compensação de despesas avultadas com a sua formação, e pode desobrigar-se pagando o montante dessas despesas. Não impede a concorrência depois de sair — impede a saída antecipada.

Gerente ou administrador: proibição legal enquanto durar o mandato

Aqui o ponto de partida inverte-se: não é preciso escrever nada, porque a própria lei proíbe.

Nas sociedades por quotas, o artigo 254.º do Código das Sociedades Comerciais impede os gerentes de exercer, por conta própria ou alheia, atividade concorrente com a da sociedade sem consentimento dos sócios. O artigo define os conceitos com precisão:

• é concorrente qualquer atividade abrangida no objeto social, desde que a sociedade a exerça ou os sócios tenham deliberado exercê-la (n.º 2);
• conta como exercício por conta própria a participação em sociedade com responsabilidade ilimitada ou uma participação de pelo menos 20% no capital ou nos lucros de sociedade de responsabilidade limitada (n.º 3);
• o consentimento presume-se se a atividade já existia antes da nomeação e era conhecida de sócios com a maioria do capital (n.º 4);
• a violação é justa causa de destituição e obriga a indemnizar a sociedade (n.º 5), mas estes direitos prescrevem em 90 dias a contar do conhecimento de todos os sócios, ou em cinco anos desde o início da atividade (n.º 6).

Nas sociedades anónimas, o artigo 398.º, n.º 3, faz o mesmo para os administradores, exigindo autorização da assembleia geral — e essa autorização deve definir o regime de acesso a informação sensível (n.º 4).

O limite desta proteção é temporal: a proibição acompanha as funções. Quando o gerente ou administrador sai, a lei societária deixa de o impedir de concorrer, e qualquer limitação posterior tem de ser negociada à parte. Se a mesma pessoa for também trabalhadora da sociedade, essa limitação posterior tem de respeitar as regras do Código do Trabalho descritas acima.

Quem vende a empresa: a referência dos três anos

Na venda de uma empresa, a não concorrência do vendedor serve para proteger o que o comprador pagou: a clientela e o saber-fazer. O texto oficial de referência sobre a duração considerada justificada é a Comunicação da Comissão Europeia sobre as restrições diretamente relacionadas e necessárias às concentrações (2005/C 56/03):

• até três anos quando a venda inclui a clientela (*goodwill*) e o saber-fazer (ponto 20);
• até dois anos quando inclui só a clientela (ponto 20);
• não se justifica quando a venda se limita a ativos corpóreos — terrenos, edifícios, máquinas — ou a direitos exclusivos de propriedade industrial (ponto 21);
• deve limitar-se à área geográfica onde o vendedor já atuava (ponto 22) e aos produtos e serviços da empresa vendida (ponto 23).

É uma comunicação sobre concentrações no quadro do direito da concorrência da União, não uma lei portuguesa que fixe um máximo para todas as vendas — mas é o critério mais objetivo disponível para dimensionar a cláusula, e quanto mais uma cláusula se afastar dele, mais fácil é contestá-la.

As três situações lado a lado

Três erros que tornam a cláusula inútil

• Cláusula sem compensação num contrato de trabalho. Falha a alínea c) do n.º 2 do artigo 136.º e fica sujeita à regra de nulidade do n.º 1. Poupar na compensação é, na prática, ficar sem proteção.
• Prazos copiados de um acordo de venda para um contrato de trabalho. Os três anos aceites para o vendedor de uma empresa só valem para um trabalhador em funções de especial confiança ou com acesso a informação sensível.
• Tratar um fundador só como sócio. Num projeto que recebe investimento, o fundador é muitas vezes, ao mesmo tempo, sócio, gerente e trabalhador. Cada uma dessas qualidades tem regras próprias, e o acordo parassocial deve prever cada uma separadamente.

Então, qual usar?

Depende de quem precisa de ficar obrigado e de quando.

• Se o risco é um trabalhador-chave levar clientes ou conhecimento quando sair, use o pacto de não concorrência do artigo 136.º — por escrito, com prazo até dois anos (três só se a função o justificar) e com a compensação orçamentada desde o primeiro dia.
• Se o risco é o trabalhador sair cedo depois de uma formação cara, o instrumento é o pacto de permanência do artigo 137.º, não a não concorrência.
• Se o risco é um gerente ou administrador concorrer enquanto está em funções, a lei já o protege; o que falta regular é o período depois da saída.
• Se está a comprar uma empresa, peça a não concorrência do vendedor com a duração, o território e os produtos da Comunicação da Comissão como referência — e não conte com ela se estiver a comprar só imóveis ou equipamento.

Em qualquer dos casos, a redação final deve ser revista por um advogado: a validade destas cláusulas é apreciada caso a caso, e um prazo ou âmbito excessivo pode deitar a cláusula inteira abaixo.